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贾锐律师普法先锋

 
 
 

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浅谈新《公司法》留下的若干法律空白  

2006-05-23 13:01:07|  分类: 公司法实务 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    新《公司法》引进了大量新的制度,为律师执业提供了更具可操作性的法律依据。但是,经笔者仔细核对相关条文,仍发现过去在工作中经常遇到的几个问题尚未解决,在此提出与同行共同探讨,望能抛砖引玉。< xmlnamespace prefix ="o" ns ="urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

一、采矿权或公路收费权能否作为出资设立公司?

《公司法》实施前,曾有客户咨询能否以采矿权出资设立企业,笔者回答没有法律依据。《公司法》实施后,这一问题仍然无法回答。

《公司法》第二十七条规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等‘可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产’作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”随后,国务院修订了《公司登记管理条例》,规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。根据上述规定,在法律上,除一些具有人身性和专属性的财产外,任何财产形式只要具有可评估性和可转让性,都是可以作为出资形式的,从而放宽了出资的限制。因此,应收账款、未来的版权收入、预期收费或收益权等非货币资产,可以作为出资。

同时,《公司法》第三十一条规定,“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”

鉴于这些法无明文规定的非货币资产的价值具有相当的不稳定性,根据三十一条,接受某种法无明文规定的财产作为出资,公司其他股东的利益都将面临承担连带责任的风险。例如,A公司以公路收费权经会计师事务所评估作价1800万元,另找B公司出资200万元,共同设立一家有限责任公司,注册资本为2000万元。新公司成立后,该公路收费权因另一条公路开通而无法实现预期收益。此时,B公司是否要对该公路收费权的贬值部分承担补足注册资本的连带责任?笔者难以给予确定的回答。

我国企业一方面缺少资金而向国外大量借款,另一方面却对本国民间蕴藏的大量未利用财产视而不见,其中的制度障碍就在于没有真正释放民间资本的活力,一方面高喊鼓励投资,另一方面又通过高风险让投资人望而却步。

笔者认为,是否可以将资本充实义务表述为“公司设立时,依照当时的会计方法和市场状况,出资达到法定要求;公司设立后,非因股东自身过错导致该财产价值显著减少,股东不负补足注册资本责任,但应及时减少注册资本”。这样规定的好处是,可以给各种债权性资产进入投资市场提供制度保障,真正盘活民间投资。

二、监事会职能在章程中如何体现?

新《公司法》全面强化了监事会的权限和职责,比如设立职工监事、赋予监事弹劾权、起诉权等,这引起了众多公司高层的关注,纷纷咨询在制定和修改章程是如何体现监事会的职能。结合客户提出的问题,笔者认为新《公司法》在这方面存在的主要问题有:

(一)、职工监事的规避

公司法要求设立三名以上监事的公司必须保证三分之一比例的职工监事,而非强制要求所有公司一律设立职工监事,因此,中小公司完全可以只设一至两名监事,而不必进行职工监事的选举和任用工作。就是规模很大但股权结构相对简单的公司(比如只有两个股东的公司),仍然可以不设立监事会。问题是,公司法并没有规定设立监事会的具体标准,如果公司为规避法律,故意不设监事会,法律将很难对公司进行约束。

与此相关的是,公司法规定,监事会决议必须经半数以上监事同意而通过,在公司只设一至两名监事时,监事如何形成决议将难以操作,“半数以上”的规定很可能被解释为两名监事一致通过。如果法律真意如此,会产生很多问题。比如,公司只有两个股东,各自委派一名监事,后来B股东想“推翻”A股东推荐的总经理,悖论就是必须得到代表A股东利益的监事同意才能形成生效决议。而在公司只设一名监事的情况下,监事会的任何权力都将决定于监事个人和其背后的控股股东,从而架空公司法精心安排的制度。

笔者建议有关机关尽快制定相关配套规定或解释,堵住这一法律漏洞。在此之前,为便于操作,笔者提出了一个解决方案,即公司章程可以约定监事会或监事不按一人一票的方式表决,而自由创设表决方式,比如赋予职工监事或代表中小股东利益的监事“加权票”,即对于特殊重大事项,其投票权是一票,在出现平局时则变为两票,以形成统一决议。这种做法的合法性是,新公司法明确规定实行一人一票表决的只有董事会,股东会表决方式是可以自由创设的,而监事会的表决方式并没有明确规定。因此,完全可以理解为,监事会的表决方式也可以由公司章程自由设定。如果这种理解是合法的,那么,上述法律漏洞和制度僵局就可以避免。

(二)、监事诉讼的实际运行

新公司法规定“监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。”律师对此的疑问是:在监事会对公司高管提出诉讼并且胜诉时,其为诉讼所花费的诉讼费、律师费等费用由公司承担不无道理。但如果原告方败诉,费用还由公司承担会使公司和股东很冤枉。同时,为进行一个1万元标的的诉讼,究竟几万元的调查费和律师费是合理的,是个很难界定的问题。如果监事会诉讼成功却在公司“报不了帐”,则会极大的影响其工作积极性。

与此相关,作为被告方的高管人员的花费应由谁承担?尤其是在高管方胜诉时,由其自己承担会很不公平。诉讼实践中,高昂的诉讼成本往往成为谈判的重要筹码,如果高管人员的诉讼开销由其个人承担,很可能会使其不堪重负,直至被迫接受对方的无理要求。

另外,公司法人专用章一般是由公司高管掌管,如果高管拒绝在起诉自己的文件上盖公司法人专用章,监事会如何向法院表明自己是 “以公司名义起诉”,在操作上存在障碍。

 

三、中小股东的利益保护

新公司对中小股东利益保护迈出了一大步,比如设立法人人格否认,明确高管义务及其赔偿责任,但是,一些制度如果运用不当,究竟会产生多少立法者没有想到的问题,则很难预测。试举几例说明。

比如,国有公司的法人人格一旦“否认”,其背后的控制人是谁?是国资委还是国务院?谁作为连带被告站在被告席上?国有资产管理是个老大难问题,实践中没有答案,理论上也争吵不休。法人人格否认制度初衷是好的,但如果结合国有资产管理方面的制度,将会产生无数理论和实践都根本无法回答的问题。

再比如,公司法赋予股东查阅会计帐簿的权利,同时又规定公司有合理理由时可以拒绝股东的查阅请求。律师认为,公司证明股东动机是很困难的,一般只有在事发后,公司才可能知晓股东的真正目的,但这时要求赔偿往往为时已晚。 

笔者认为,公司章程可以约定,股东查阅会计帐簿时必须提出书面申请并详细说明理由,承担保密义务并承诺不利用所知道的信息从事损害公司利益的行为,否则应承担相应责任。

 

四、委托持股

新公司法没有明确禁止委托持股,但工商总局修订的《公司注册资本登记管理规定》明确规定“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,从而基本否定了委托持股的合法性和操作可能性。

笔者认为,《公司法》和《公司登记管理条例》并没有禁止委托持股,工商总局的规定没有任何法律、行政法规依据。同时,实践中尤其是国有企业改制案件里,股东人数超过50人上限的情况时有发生。最初的变通做法主要有职工持股会、委托持股、信托等方式。因民政部门拒绝给职工持股会颁发社团法人资格,该方案已经被否定;信托操作复杂,成本较大(信托机构依法或依信托协议要收取一定的税费),因此,委托持股成为实践中最常用的方法。

笔者分析,禁止委托持股的主要目的之一是配合政府机关反腐败,因为大量隐名股东是政府官员。但是,不顾经济生活客观需要“一刀切”的做法究竟是能打击腐败,还是束缚了经济发展尤其是国企改制,有待商榷。可以预见,为规避法律,委托持股将更多地转入地下,监管将更加困难,一旦发生纠纷也更加难以处理。

 

                          

                            贾锐 律师   gongsihetong@163.com

                            刘振宇 律师

 

 

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